O limite de 25% nos contratos de obras públicas

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A Lei de Licitações¹ estabelece um limite de 25% na variação do valor do contrato de obras públicas:

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato (…)

Conforme entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), o limite de 25% para reduções ou supressões de quantitativos aplica-se somente a alterações quantitativas. A seguir, vamos entender o que caracteriza uma alteração quantitativa.

O limite de 25% para alterações quantitativas

Uma alteração quantitativa é uma consequência da modificação da dimensão do objeto contratual. Ou seja, há um aumento ou diminuição das quantidades de serviços já previstas no contrato.

Esse tipo de alteração é muito comum nos casos em que uma obra é licitada somente com o projeto básico. Assim, durante a fase de elaboração dos projetos executivos, são esperadas variações nos quantitativos.

O limite de 25% deve ser considerado de forma isolada para os acréscimos e as supressões. Isso significa que o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato.

Dessa forma, supressões de serviços não abre margem para acréscimos além do limite.

Por exemplo, vamos considerar um contrato cujo valor inicial seja de R$100 milhões. Caso haja uma supressão de serviços de 25% (limite máximo permitido), o valor do contrato seria alterado para R$75 milhões.

Se, neste mesmo contrato, também ocorrerem acréscimos de serviços no limite máximo de 25%, o valor do contrato retornaria ao seu valor inicial de R$100 milhões.

Conforme explicado, a supressão de serviços neste contrato não possibilita acréscimos além de R$25 milhões. Assim, o valor do contrato somente atingiria R$125 milhões caso houvesse acréscimos no limite máximo permitido por lei, sem qualquer decréscimo.

Apesar do limite de 25% estabelecido em lei, em casos específicos o valor do contrato de uma obra pública pode aumentar além desse limite.

É o que vamos analisar a seguir.

Alterações qualitativas

Nas hipóteses de alterações contratuais consensuais e qualitativas, é possível que o valor do contrato de uma obra pública aumente além do limite de 25%.

Tratando-se de alteração consensual, esta deve ser realizada em comum acordo com o contratado. Ademais, para que uma alteração seja caracterizada como qualitativa, devem ser satisfeitos um total de seis condições estabelecidas pelo Tribunal de Contas da União².

A seguir, comentaremos cada uma delas.

I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório.

Como será visto adiante, o atendimento à sexta condição implica no atendimento desta primeira. Assim sendo, comentaremos apenas a última delas.

II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado.

A segunda condição está relacionada ao atestado de capacidade técnica e à capacidade financeira (comprovada por meio de balanço patrimonial e demonstrações contábeis). É importante verificar se aquelas utilizadas durante a licitação são suficientes.

III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial.

É necessário demonstrar que a necessidade de inclusão dos novos serviços é consequência da ocorrência de fatos imprevisíveis.

Como exemplo, podemos citar erros de projeto, condições do terreno diferentes da prevista no edital, entre outras alterações das condições contratuais.

IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

A inclusão dos novos serviços além do limite de 25% não pode alterar o objeto do contrato de forma relevante. Assim, um contrato para construção de uma escola não pode ser alterado para a construção de um abrigo nuclear, por exemplo.

V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes.

É necessário que os novos serviços sejam indispensáveis à completa execução da obra de acordo com os projetos e especificações do edital de licitação. Portanto, a não inclusão de tais serviços no contrato deve comprometer a conclusão da obra de alguma maneira.

VI – demonstrar (…) que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Finalmente, a última condição envolve demonstrar que a o limite de 25% será ultrapassado por envolver menores custos e/ou prazos em relação à rescisão do contrato seguida de nova licitação. Portanto, o atendimento a esta última condição implica, necessariamente, no atendimento da primeira.

São raros os casos em que rescindir o contrato e realizar uma nova licitação resulte em menores custos ou prazos.

Embora não seja difícil atender esta última condição, é indispensável que o empreiteiro apresente os custos de cada uma das alternativas. Deve ser comprovado que a inclusão dos novos serviços atende ao interesse público.

Conclusão

Vimos que o limite de 25% estabelecido na Lei nº 8.666/93 pode ser ultrapassado, desde que seja caracterizada como alteração qualitativa. Nos útimos anos, vimos vários casos em que o valor do contrato aumentou em mais de 50%.

Havendo acréscimo ou supressão além do limite de 25%, deve haver expressa concordância do contratado. Além disso, os prazos da obra poderão ser modificados em função do aumento ou da diminuição dos quantitativos.

Quando ocorrer supressão de serviços, o empreiteiro poderá elaborar um pleito solicitando o ressarcimento de prejuízos decorrentes da redução do valor do contrato, como bem colocado pelo prof. Marçal Justen Filho³:

O particular tem direito de exigir elevação no preço unitário quando forem reduzidas as quantidades, desde que demonstre a alteração do seu preço de custo.

Dada a inércia inerente aos órgãos públicos, recomenda-se que o empreiteiro notifique a contratante quando houver necessidade de inclusão ou supressão de novos serviços acima do limite de 25%. Essa notificação pode ser realizada por meio de um pleito de alteração de escopo, demonstrando o atendimento a todos os critérios estabelecidos pelo TCU.

Em alguns casos pode ser interessante que o pleito seja acompanhado de um requerimento administrativo elaborado por um advogado ou consultor experiente.

Caso tenha ficado alguma dúvida, poste nos comentários.

Notas de rodapé

1. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.
2. Tribunal de Contas da União. Decisão 215/1999 – Plenário. Possibilidade de alteração de contrato administrativo em valor excedente ao limite estabelecido na Lei 8.666/93.
3. Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª edição. São Paulo, Dialética, 2004.